Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS: por que se expor à sorte?

Com data marcada para julgamento dos embargos de declaração, empresas podem ter a última janela disponível para ajuizarem os processos e se beneficiarem caso haja modulação de efeitos da decisão.

Vivemos em um mundo no qual a velocidade e a quantidade de informações tornam cada vez mais desafiadoras as tentativas de previsão do que poderá acontecer no futuro. Em ambiente empresarial, então, que já consome rotineiramente muita energia de empresários e colaboradores, torna-se praticamente inviável acompanhar de forma eficaz mudanças e oportunidades que eventualmente possam surgir. Por esta razão, consultorias e empresas que consigam municiar seus parceiros com novas oportunidades podem agregar muito valor e trazer significativa diferença na competitividade. Hoje, tenho como objetivo abordar uma oportunidade ainda não identificada, ou não totalmente esclarecida, por algumas empresas: a de ajuizar ação solicitando a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS, recolhidas sobre o faturamento nas vendas de mercado interno. Um processo com alto potencial de retorno financeiro, sem risco de condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais e que já têm prazo para o novo capítulo – o julgamento dos embargos foi marcado para o fim deste ano!

Primeiramente, deixem-me esclarecer a forma como enxergo e avalio esta oportunidade. Tomarei emprestados alguns conceitos que ficaram muito conhecidos através do escritor libanês naturalizado americano, Nassim Nicholas Taleb, famoso pela forma como aborda o gerenciamento e a exposição a riscos. Partindo do ponto que, até o momento, a humanidade ainda não conseguiu criar maneiras de prever o futuro (apesar de tentar prever com frequência), estamos em uma situação na qual é inevitável e vital a avaliação das relações de risco e retorno em todas as decisões que tomamos. Por mais que seja prudente, para não dizer extremamente recomendável, que a grande maioria de nossas escolhas busque se aproximar de um estado de maior segurança e previsibilidade, geralmente este conservadorismo também nos coloca em um ambiente no qual também nossos retornos acabam ficando alinhados a este posicionamento. A verdade é que jamais existirá recompensa sem riscos; não existe “almoço grátis”. De toda forma, meu objetivo hoje é abordar melhor a exposição a riscos de um ângulo diferente, dos positivos, ligados àquelas circunstâncias que nos expõe às incertezas que possam favorecer nossas decisões. Querendo ou não, seremos impactados por eventos que não conseguiremos prever (e que trarão consequências), então, resta-nos aproveitar as oportunidades de exposição que possam nos beneficiar. Uma boa oportunidade poderia ser classificada como uma decisão na qual tenhamos pouco a perder, mas, em contrapartida, nos coloque em situação onde pode haver muito a ganhar. Este é exatamente o cenário que enxergo neste momento sobre a ação em questão.

Vamos aos fatos: ainda em 2017, mais precisamente no dia 15 de março, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706 (Tema nº 69), deu parecer positivo em prol dos contribuintes reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na base de cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Apesar da decisão favorável, a discussão ainda não se deu por encerrada, visto que ainda será julgado o recurso de embargo de declaração oposto pela União, o qual buscará a reversão ou modulação dos efeitos da decisão. É na possibilidade de modulação de efeitos da decisão que está a oportunidade. Com vistas a reduzir o impacto econômico para a União, a Procuradoria pede que a decisão sofra efeitos “ex nunc”, ou seja, que a decisão do Supremo Tribunal Federal apenas produza efeitos a partir da prolação da decisão. Na concretização deste cenário, a consequência seria que cairia por terra a possibilidade das empresas ingressarem com a solicitação de recuperação dos valores pagos, em virtude da majoração da base de cálculo, nos 5 anos retroativos ao ajuizamento da ação, dentro dos quais teriam direito à compensação ou à restituição das contribuições recolhidas a maior. Ainda que não haja garantia de que a modulação irá resguardar o direito à repetição do indébito utilizando como ponto de corte as empresas que já tiveram ajuizado a ação antes do julgamento dos embargos, é possível que apenas tenham direito ao recebimento dos valores retroativos as empresas que já tenham os processos finalizados ou ajuizados antes do referido julgamento, ficando as demais sujeitas a benefício tão somente em relação aos recolhimentos futuros. Por estes motivos, nos parece fazer sentido ajuizar a ação com vistas a garantir o direito no caso da modulação de efeitos, tal qual pleiteia a União.

Em resumo, temos o seguinte cenário: processo com alto potencial de retorno financeiro (imaginemos o crédito que se poderia ter direito em virtude do recolhimento indevido de PIS e COFINS nos últimos 5 anos – período a ser respeitado em cumprimento ao prazo legal para repetição de indébitos fiscais – somados ao tempo que durar o julgamento da ação, o que totalizaria, possivelmente, algo entre 8 ou 9 anos de base para apuração do resultado financeiro), com entendimento favorável aos contribuintes pelo STF, até o momento, e, para finalizar, processo sem risco de condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais! Sim, é possível ajuizar o processo via mandado de segurança, o que, em hipótese de reversão da decisão, não exigiria o pagamento de custos processuais e advocatícios da outra parte. O risco financeiro é reduzido às custas iniciais do processo, pagas no ajuizamento, e que respeitam limites de acordo com o tribunal no qual se pleiteia o direito ao ressarcimento ou compensação dos valores.

O prazo para a tomada de decisão das empresas quanto ao ajuizamento das ações pode estar acabando: o julgamento dos embargos foi marcado para o dia 05/12/2019. Quem sabe os contribuintes não possam ter boas notícias em breve, para melhorar mais um ano de dificuldades e crescimento desacelerado da economia brasileira, em tempo para o Natal. Jamais poderemos prever o futuro, mas a boa sorte vem para quem a procura. Fica nossa sugestão: ajuízem os processos e se exponham a (boa) sorte.

Observações: Para mais informações sobre o processo, questionamentos ou receber um orçamento para ajuizamento da ação, favor enviar e-mail para: mauricio.p@efficienza.uni5.net.

Por Maurício Perini.